Coronavirus e filosofia del diritto tra stato di necessità e restrizione delle libertà personali

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Coronavirus e filosofia del diritto tra stato di necessità e restrizione delle libertà personali

In vista dell’appuntamento “Riflessioni per uscire dalla crisi. 60 milioni agli arresti domiciliari?”, parte del ciclo “The Skill Breakfast. I caffè della competenza”, pubblichiamo di seguito le riflessioni di Massimiliano Siddi, sostituto procuratore a Viterbo, tra i relatori.

All’evento, in programma per lunedì 30 marzo sulla piattaforma Zoom Cloud Meeting, interverranno, tra gli altri, Gian Domenico Caiazza (presidente dell’Unione Camere Penali), Gian Piero Turchi (docente Psicologia Università Padova), Riccardo Memeo (cardiologo Policlinico Bari) e Andrea Camaiora (CEO di The Skill). Con loro avvocati penalisti del calibro di Giuseppe Fornari (Fornari e Associati), Elisabetta Busuito (Fornari e Associati) e Antonio Bana (Studio Bana), oltre a Francesco Zurlo (psicoterapeuta – UTOPIA), Federica Fantozzi (resp. Comunicazione legale The Skill), Giorgio Varano (resp. Comunicazione UCPI) e Federica Mattei (psicologa).

 

In questi giorni di forzata ed apprensiva permanenza domiciliare, dovuta all’infuriare della pandemia che la freddezza scientifica denomina “Covid-19”, come già a Carl Schmitt nel segreto della cella (“Ex captivitate salus”), due grandi maestri del passato vengono a farmi visita e a illuminare il senso di disorientamento che, ancor più da cittadino che da giurista, provo dinanzi agli effetti prodotti dalla normazione emergenziale: Carl Schmitt ed Hans Kelsen. Stiamo assistendo ad un soffocamento rilevante di taluni diritti fondamentali che fino ad oggi siamo stati abituati ad immaginare scontati.

Qualunque legislazione emergenziale, per l’indubbio “vulnus” che crea ai diritti fondamentali scolpiti nella nostra Costituzione e – sotto il profilo filosofico politico – allo Stato di diritto nel suo complesso, ha sempre fatto discutere gli interpreti sulla sua compatibilità con i cennati principi. Ma fino ad oggi, almeno nel corso del periodo dell’Italia repubblicana, si è trattato solo, per dirlo con una felice espressione concettuale che mutuo da Thomas Kuhn, di “scienza normale”, di un’ordinaria prova di tenuta del nostro sistema giuridico, periodicamente sottoposto a forti tensioni ed a trazioni derivanti da sconvolgimenti politico sociali (criminalità organizzata terroristica, mafiosa, etc.).

Allo stato attuale, invece, la questione è radicalmente differente, e assai più insidiosa, atteso che il nemico non proviene dalle trincee nascoste ed ipogee dell’antagonismo ideologico, né dalla devianza criminale di matrice economico-sociale, ma pervade, indistintamente, le nostre esistenze, mettendo in serio e generalizzato pericolo l’incolumità personale di tutti, e indirettamente, in prospettiva, forse addirittura con maggiore virulenza, i livelli di benessere acquisiti.

La “scienza” del pregiudizio per l’integrità dell’ordinamento giuridico da “normale” si fa dunque “straordinaria”, perché mutano sia il paradigma tipico del fattore di aggressione (non più fenomeni di natura antropologica) sia la percezione degli effetti di tale aggressione (un pericolo biologico “interclassista e democratico” che pervade l’intera comunità internazionale). E a determinare la metamorfosi del paradigma questa volta non è tanto l’evento straordinario in sé, checche’ se ne dica del tutto simile ad altri già sperimentati nel corso della storia anche recente, ma la reazione che a livello istituzionale e sociale ha suscitato, trasformando un’ordinaria emergenza sanitaria in quello che uno dei miei immaginari visitatori, Carl Schmitt, definiva uno “stato d’eccezione”, per fondare la sua teoria della sovranità.

Lo “stato d’eccezione”, nella peculiare visione di questo grande intellettuale del ‘900, integrando il presupposto “politico-istituzionale” per stabilire a chi “competa” la decisione ultimativa, consente di stabilire chi sia il “sovrano”, indicandone nel contempo i caratteri ontocratici. Il sovrano è tale perché decide nello Stato d’eccezione e la sovranità, senza questo presupposto legittimante, resterebbe un attribuito vuoto ed astratto, difficilmente denotabile. A ben vedere, questo tempo che nella quasi generale inconsapevolezza stiamo vivendo, sospeso non solo nella sua dimensione esistenziale, ma anche in quella politico-istituzionale dell’integrità dell’ordinamento giuridico, è un tempo che costituisce paradigma e figura dei tanti drammatici spartiacque cui la storia ha destinato le fragili democrazie. Non si tratta di voler rappresentare un’interpretazione a tutti i costi pessimistica dei precedenti storici (Repubblica di Weimar “in primis”), ma di saper cogliere appieno le analogie strutturali e concettuali che quei precedenti evidenziano rispetto alla situazione presente. Volendo valorizzare il profilo fenomenologico della teoria della sovranità di Carl Schmitt, non certo quello strettamente politico-effettuale, non si può non constatare come, nel corso di questa emergenza, l’atteggiarsi concreto delle varie istituzioni implicate, la qualità della normazione prodotta, persino la forte valenza simbolica del linguaggio e della narrazione adottati dai pubblici poteri evochino una situazione tipica dello “stato d’eccezione”. L’ordinamento giuridico costituzionale viene sospeso, decomposto e rimodulato in funzione di un nuovo ordine in cui il più classico e cogente “ircocervo” giuridico, un concetto per metà assiologico e per metà biologico, quello della salute, viene posto a fondamento, giustificazione, fine e misura di qualunque restrizione il “sovrano” intenda arbitrariamente introdurre.

Non è certo questa la sede per un’analitica disamina dei profili strettamente tecnico-normativi del fenomeno, ma basti dire che quello che dovrebbe costituire il presidio formale affinché il principio costituzionale della riserva di legge in tema di limitazioni della libertà personale venga rispettato è un decreto legge, successivamente convertito in legge, che contiene disposizioni assolutamente vaghe e generiche, sia sotto il profilo delle rispettive competenze a provvedere, sia con riguardo alla tassativa indicazione delle modalità di compressione di un diritto del calibro di quello della libertà personale. E il risultato di una copertura legislativa tanto vaga è la proliferazione di una serie di fonti secondarie attuative, spesso tra loro contrastanti, a disciplinare uno dei diritti cardine di un assetto democratico. Quanto tutto ciò sia compatibile con il nostro ordinamento costituzionale è questione che solo il passare del tempo potrà consentire di inquadrare con i giusti filtri ermeneutici, giacché oggi, sull’onda dell’emotività e, talora, di una vera e propria psicosi, prevalgono pulsioni assiologicamente totalitarie ed eccessivamente semplificative. La pluralità e la contraddittorietà delle fonti attuative secondarie rappresenta, in realtà, la cifra differenziale di questo nostro sovrano odierno, che non si manifesta più come un organo monocratico, o comunque come un’istanza decisionale unitaria e coerente, alla stregua di quelli classici, ma si manifesta come un sovrano “diffuso”, disseminato in una pletora di istanze decisionali talora in aperto conflitto interpretativo tra loro, secondo la migliore e più avanzata espressione del “babelismo” postmoderno.

Presidenza del Consiglio, singoli ministri, presidenti di Regione, sindaci, organi tecnocratici di ausilio governativo (Protezione Civile, I.S.S., prefetti, forze di Polizia), persino i protagonisti del circuito mediatico: tutti rappresentano, indistintamente, irrelati centri di potere decisionale i quali, chi con il proprio editto pretorio territoriale, chi con un suo “vademecum” comportamentale esplicativo/precettivo, inastando il vessillo valoriale del bene supremo della salute, esercitano a loro modo la sovranità nel presente stato d’eccezione, in una caleidoscopica danza di interpretazioni intorno al simulacro agonizzante del diritto di libertà. E in questa fiera delle decisioni sembra vacillare anche il più scomodo dei pilastri dello Stato di diritto: il principio di separazione dei poteri. Si afferma, sempre da più parti, l’idea che l’efficacia delle misure imposte dal “sovrano” non debba tollerare l’intralcio di un controllo giurisdizionale pervasivo ed effettivo, il quale, tuttavia, pur resistendo allo stato di mera possibilità formale, tende sempre più a trasformarsi, da verifica sulla legittimità dell’operato dei pubblici poteri, in supporto dell’azione repressiva per chi viola le disposizioni rigoriste. Emblematica, sotto questo profilo, la motivazione dell’Ordinanza con la quale il T.A.R. Campania ha respinto l’istanza cautelare di un cittadino che contestava le disposizioni particolari emanate dal Presidente di quella Regione, in quanto più restrittive rispetto alle disposizioni emanate dal Governo, in tema di libertà di esercizio dell’attività motoria. Ciò che colpisce di questa succinta, ma categorica, decisione, e che conferma le divisate preoccupazioni per la tenuta istituzionale, è la totale mancanza di qualsivoglia motivazione sull’unico punto che una decisione fondata su canoni realmente giuridici, non condizionati dalle briglie valoriali dello stato d’eccezione, avrebbe dovuto prendere in considerazione: la ragionevolezza in funzione dell’efficacia in concreto dell’imposizione di misure più restrittive rispetto a quelle ritenute idonee dal Governo, e quindi valevoli su tutto il territorio nazionale, in relazione alla specificità del territorio campano. Invece, l’opzione interpretativa prescelta si è focalizzata esclusivamente sul diritto incontestabile del potere locale, dato l’ovvio e scontato presupposto dell’accertato aumento dei contagi, di fronteggiare l’emergenza anche con ulteriore appesantimento delle condizioni di isolamento dei cittadini, peraltro bizzarramente definito: “limitata compressione della situazione azionata”. Questa pronuncia dimostra, da un lato, con quanta superficialità anche gli organi di garanzia giurisdizionale trattino ormai i diritti fondamentali di rilevanza costituzionale nel contesto d’eccezione, dall’altro che anche le pronunce giurisdizionali concorrano al consolidamento dell’istanza decisionale sovrana, offrendo modelli standardizzati di legittimazione. Non è infatti difficile riscontrare come la motivazione in questione sia perfettamente adattabile e replicabile in qualunque altra situazione si presenti con le stesse generiche ed inevitabili caratteristiche, su tutto il territorio nazionale.

Sia chiaro, non è certamente in discussione la bontà del movente che, nella presente contingenza, anima ogni singolo protagonista dell’attuale esercizio di sovranità diffusa, ma il prodotto istituzionale che ne deriva è qualcosa che, in proiezione futura, dovrebbe allarmare tutti per la sua portata eversiva del sistema ordinamentale e rispetto a cui non si assiste, invece, ad un’adeguata presa di coscienza. Quando questo particolare stato d’eccezione sarà solo un ricordo, la forma, il “pacchetto” giuridico teorico predisposto per farvi fronte rimarrà, tuttavia, assolutamente intatto, con tutte le sue perniciose potenzialità espansive, a disposizione del nuovo sovrano. Sarà sufficiente un’abile sostituzione del sostrato valoriale di riferimento, non più in quel caso la tutela della salute, ma, per esempio, quella dell’integrità culturale della nazione, o la volontà del popolo espressa dal suo capo carismatico, per legittimare la piena potestà decisionale dei futuri tutori del nuovo ordine.

Di fronte, pertanto, ai rischi di una tale prospettiva, mi conforta la presenza del secondo visitatore al quale sopra accennavo, quel Kelsen il cui pensiero, uscito politicamente sconfitto da analoga tragica disputa negli anni ‘30 del secolo scorso, rappresenta comunque il più valido argine spirituale alle avventure decisioniste. Ciò nella misura in cui questo straordinario pensatore relativizza – uso l’espressione in senso a sua volta relativo, e con grande cautela – la valenza tirannica dei valori, a beneficio di un assetto ordinamentale puro, ma pur sempre valido ed efficace anche nella temperie della situazione d’eccezione, in quanto privo di connotati personalistici. È vero, coglieva senz’altro nel segno Carl Schmitt quando, proprio a Kelsen, rimproverava la teorizzazione di un sistema astratto, in cui lo Stato coincide con un ordinamento giuridico strutturalmente vacuo e suscettibile di “abusivo riempimento” con qualunque istanza valoriale, anche, in ipotesi, con un’istanza di natura criminosa. Ma, sebbene il rischio che la purezza logico-normativa trasformi, per eterogenesi dei fini, il sistema giuridico nella sua negazione sia un rischio insito in qualunque prodotto logico dello spirito umano, tuttavia la peculiarità del sistema kelseniano è quella di affermare il primato del giuridico in se’, sempre e ad ogni costo, sia rispetto alla forza bruta dei condizionamenti sociali eccezionali sia, sotto altro significativo profilo, rispetto al rischio di contaminazione e di soggezione ad istanze valoriali imposte di volta in volta come assolute. Ciò in quanto l’operazione giusfilosofica più pericolosa, per le sue tragiche conseguenze sul piano storico – politico, è sempre stata quella di innestare istanze valoriali totalitarie e presuntivamente oggettive su un impianto giuridico formalmente positivo; in altri termini, la pretesa di conciliare il formalismo morale kantiano, nella sua declinazione giuridica, con l’oggettivismo dell’etica materiale dei valori di Max Scheler. Tale operazione, ardita sul piano speculativo, si è sempre dimostrata esiziale su quello politico.

Non sono, dunque, mai ammissibili nell’“apollineo” sistema kelseniano, sospensioni e/o interruzioni dell’ordinamento giuridico, perché l’ordinamento giuridico non può essere sospeso per nessun motivo senza che, per il cennato principio di equivalenza, venga sospeso lo Stato stesso. Ma soprattutto perché, ammonisce Kelsen – ed è questa la principale lezione da trarre per il futuro – non si deve mai superare quella sottile linea di confine che trasforma il senso, e il consenso oggettivo che rende una norma valida e vincolante per tutti, nella sua degenerazione soggettiva, nell’arbitrio di un sovrano che, quasi sempre col pretesto di interpretare un’istanza valoriale preminente, emani ordini a suo insindacabile piacimento. Esattamente ciò che sta avvenendo in questo drammatico momento.

Certo, per mitigare un po’ i rigori del Kelsen giurista puro, neo kantiano e quindi eccessivamente formalista, è necessario anche attingere al Kelsen filosofo della politica, ma, del resto, nessuna buona teoria giuridica ordinamentale potrebbe reggersi senza il sostegno di una buona riflessione filosofico-politica.

Purtroppo molti oggi, ritenendo, con metafora di fin troppo inquietante attualità, che il nostro sistema giuridico sia comunque difeso da idonei anticorpi, tali da contenere le derive sovraniste di uno stato d’eccezione, nutrono l’illusione che, in fondo, si tratti di una più che giustificata sospensione temporanea di diritti certamente fondamentali, ma comunque subordinati e cedevoli, e che al ripristino della normalità sanitaria anche la normalità giuridica si riespanderà pienamente ed automaticamente. Sono fermamente convinto, per le ragioni che ho sopra esposto, che si tratti solo di una pia illusione, dato che, nella storia, ogni significativo arretramento, o compromesso, sul piano dei diritti fondamentali ha sempre richiesto tempi lunghi o fattori traumatici di ripristino, proprio per la scarsa capacità di adattamento degli ordinamenti democratici a tollerare sospensioni o, peggio, fratture.

Nei confronti di chi agita valori assoluti e non accetta neppure il contraddittorio sul loro concreto atteggiarsi, sui loro possibili limiti, sulla ragionevolezza del loro bilanciamento e sulla loro corretta interpretazione, mi conforta ancora una volta la visita, ricevuta nel corso dei miei arresti domiciliari, di Hans Kelsen. In un saggio fondamentale per la comprensione dei meccanismi della democrazia e, più in generale, della stessa esistenza umana, Kelsen analizza la contrapposizione tra assolutismo e relativismo, in diritto come in filosofia. Rievocando il processo a Gesù, nella narrazione che ne fa il Vangelo di Matteo (Cap. XVIII), stigmatizza la domanda, “Quid est veritas”, che lo scettico Pilato pone ad un Gesù tanto sicuro della propria, assoluta, legittimazione trascendente. La procedura democratica plebiscitaria che successivamente attiva il relativista Pilato per stabilire la colpevolezza di Gesù cede credibilità alla considerazione che il prescelto dal popolo, Barabba, fosse un ladro. E questa, sottolinea Kelsen, sarebbe una formidabile obiezione contro i principi della democrazia; ma, anch’egli relativista, aggiunge che si tratta di un argomento che dev’essere accettato solo a condizione “di essere così sicuri della nostra verità politica da imporla, se necessario, col il sangue e con le lacrime, di essere così sicuri della nostra verità come lo era, della sua, il Figlio di Dio”.

Ed allora, mutuando questi forti principi, mi chiedo se chi oggi assolutizza un concetto – valore di per se’ molto ambiguo, come il concetto di salute, sia davvero così sicuro della sua verità come lo era il Figlio di Dio, e soprattutto se ritenga davvero che, per affermare questa verità, valga la pena di mettere anche solo in discussione, se non addirittura di sospendere, i principi dello Stato di diritto.